PACTOS LABORALES DE LOS TRABAJADORES DEL BAFONA . O COMO EL ESTADO NO
HACE LO QUE DICE, NI DICE LO QUE HACE.
EL PROBLEMA
1.- El contrato de los trabajadores del Ballet
Folclórico Nacional -BAFONA- no se rige por el Estatuto Administrativo sino por
las disposiciones del Código del Trabajo, por expresa disposición legal que autoriza al
empleador el servicio público Consejo Nacional de la Cultura y las Artes contratarlos
bajo este marco legal: artículo
35 inciso I ley 20.079 “El Presidente del
Consejo Nacional de la Cultura y las Artes podrá contratar, según las normas
del Código del Trabajo y sus disposiciones complementarias, al personal que se
desempeña en la Orquesta de Cámara de Chile y el Ballet Folclórico Nacional,
hasta el máximo de trabajadores que autorice la Ley de Presupuestos.”
En este contexto legal, el contrato individual
de estos trabajadores establece en su cláusula quinta “Cuando por razones de
Servicio y así se disponga, el Trabajador, deba trasladarse y permanecer fuera
del lugar habitual de trabajo, en giras nacionales se le pagará viáticos
diarios equivalentes al monto establecido para el grado 9° de la Escala Unica
de Sueldos (EUS) o al 40% de esa cifra cuando no tenga que incurrir en gasto de
alojamiento, y viáticos internacionales, que no podrá ser inferior a US $ 25
diarios ni exceder de US $ 50 diarios, cuando no incurra en gastos de alojamiento
y alimentación; US $ 75 diarios, si incurre en uno de ellos y US $ 100 diarios,
en caso que deba solventar la totalidad de los gastos por dicho concepto”. Esta
cláusula significa que:
a) Cuando se trate de giras nacionales, se
paga:
Viático diario equivalente del grado 9° de la EUS cuando tenga que
incurrir en gastos de alojamiento.
Viático diario equivalente al 40% del grado 9° de la EUS cuando no tenga
que incurrir en gastos de alojamiento.
b) Cuando se trate de giras
internacionales, se paga:
Viático no inferior a US $ 25 diarios ni superior a US $ 75 diarios
cuando no tenga que incurrir en gastos de alojamiento y alimentación.
Viatico de US$ 75 diarios cuando tenga que incurrir en gastos de
alojamiento o de alimentación, uno de ellos, no los dos.
Viático de US $ 100 diarios cuando tenga que incurrir en la totalidad de
los gastos, tanto de alojamiento o de alimentación.
Eso
dice el contrato. A su vez, por práctica libremente consentida por las partes,
el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes paga a los trabajadores del
BAFONA el máximo de las sumas pactadas para giras nacionales e internacionales
que denomina viático, aun cuando el
mismo servicio asume, además, el costo de alojamiento, alimentación y traslado.
Entonces, surge el conflicto. ¿Paga el servicio dos veces lo mismo? ¿Está
pagando el servicio indebidamente sumas a los trabajadores? ¿Qué es lo que en
realidad pactaron las partes? ¿Cómo han entendido y aplicado la estipulación
los contratantes? ¿Puede el Consejo Nacional de la Cultura unilateralmente
dejar de cumplir el contrato? ¿Puede ordenárselo la Contraloría?
2.- Solicitado pronunciamiento por el
Consejo Nacional de la Cultura y las Artes sobre la materia a la Contraloría
General de la República, ésta se pronuncia mediante Dictamen 6435 de 02 de
febrero del año 2012 –en adelante Dictamen del BAFONA- señalando que a los
trabajadores afectos al Código del Trabajo el servicio público debe otorgarles
los beneficios establecidos expresamente en esa preceptiva, estando impedida
de conferirles derechos superiores o inferiores (el subrayado y
ennegrecido es del Dictamen).
Cita en abono de lo sostenido el
Dictamen 26.507 que establece “Las normas
del Código del Trabajo que rigen a determinados servidores del Estado, poseen
el carácter de normas estatutarias de Derecho Público que no constituyen
derechos mínimos, sino que mandatos imperativos para la autoridad administrativa,
la que está obligada a respetarlos, debiendo otorgar a esos funcionarios los
beneficios consagrados expresamente en esa preceptiva sin que pueda conferirles derechos superiores o inferiores a los que la
ley establece. El servicio público está obligado también a conceder a su
personal los derechos contemplados en
los respectivos contratos de trabajo, que se hubieren legítimamente pactado
conforme a la legislación laboral. Asimismo, debe regirse de modo
irrestricto por lo establecido en el señalado código respecto de reguladas
expresamente por el legislador, sin que pueda estipular en los respectivos
contratos de trabajo que celebre con su personal, cláusulas que sean diferentes
a lo previsto en ellas. Esto no impide que, según el art/10 Num/7 del código
laboral, pueda celebrar con tales
servidores pactos que incidan en aspectos que no han sido normados por la
citada preceptiva, siempre que se enmarquen dentro del contexto de esa
legislación y con las naturales limitaciones que emanan de su calidad de
organismo del Estado y de las finalidades de la respectiva institución….”
Invoca, asimismo, el Dictamen 20511 al
señalar que “… Dicho código no puede
aplicarse con la amplitud con que lo hace respecto de un administrador privado
cuando regula las relaciones laborales en una entidad del estado, como
quiera que en las reparticiones públicas se administran bienes públicos y las
personas naturales que actúan como administradores, deben sujetarse a la ley y
al fin del servicio a que pertenecen….”
3.- En este orden de ideas, agrega el
Dictamen del BAFONA que nos ocupa, que no
obstante el ordenamiento laboral no establece el beneficio del viático, y dado que éste es una
indemnización a que tiene derecho el empleado con el objeto de cubrir los
gastos de alojamiento y alimentación en que deba incurrir como consecuencia del
cumplimiento de sus labores, resulta procedente que, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 10 N° 7, de dicho texto legal, el pago de aquél sea pactado en los respectivos contratos de
trabajo.
En fundamento de lo sostenido invoca dos
dictámenes del organismo contralor. Dictamen 56.576 que señala la “Municipalidad
de los Vilos está facultada para pactar viáticos en los contratos de trabajo de
funcionarios regidos por el Código del trabajo, para compensar los gastos de
alimentación y alojamiento en que incurran en el cumplimiento de sus funciones,
cuando deban desplazarse de su lugar de desempeño habitual y en el caso que
dicho beneficio no se haya pactado expresamente en el correspondiente convenio,
procederá resarcir los mencionados desembolsos, en la medida que se haya
autorizado su egreso y, además, se acrediten fehacientemente, puesto que, lo
contrario, implicaría un enriquecimiento sin causa a favor del municipio” y
el Dictamen 44.065 que, a la vez, señala que “los profesionales de la educación regidos por ley 19070 … no tienen
derecho a viatico, pero si pueden solicitar la compensación por los gastos
incurridos, debidamente acreditados, cuando deban pernoctar y/o alimentarse en
lugares que no sean los propios de su desempeño habitual...el art/10 num/7 del código,
permite añadir estipulaciones al contrato de trabajo, por lo que éste puede
contemplar el pago de viáticos, quedando la autoridad obligada a su pago si se
cumplen las condiciones para ello…”
4.- Concluye el Dictamen del BAFONA que nos
preocupa, que si bien el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes se
encuentra facultado para incorporar el pago de viáticos en los contratos de trabajo del personal de que se trata,
dada la naturaleza compensatoria de dicho beneficio económico, el pacto de cláusulas que permitan su entero
cuando no se generan gastos por alojamiento y/o alimentación, no se ajusta a
derecho.
5.- Finalmente, agrega el Dictamen del
BAFONA que “se ha estimado necesario hacer presente” que no es posible
en el caso invocar la existencia de derechos adquiridos, pues para que un
beneficio de orden patrimonial ingrese al dominio de una persona, es menester
que satisfaga todas las condiciones que el ordenamiento jurídico exige para su
debida percepción, lo que no ocurre en el caso en estudio, pues en los contratos de trabajo se incluyó una
cláusula que permitía el otorgamiento de dicho beneficio, aun cuando los
respectivos trabajadores no tuviesen que solventar las mencionadas expensas.
EL VIATICO QUE NO ES.
6.- Para comprender el problema es necesario clarificar, en
primer término, el concepto de viático.
Este no se encuentra definido en nuestra legislación laboral, por lo que no es
posible al efecto aplicar la norma de hermenéutica contenida en el art. 20 de
Código Civil. Sin embargo, siguiendo la regla art. 19 del mismo código, podemos
señalar que viáticos, de acuerdo el
Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, es el estipendio, en
especie o dinero, de lo necesario para el sustento del que hace un viaje.
Dícese también, a la subvención que en
dinero se abona a los diplomáticos para trasladarse al punto de su
destino.
Por su parte, si bien el Código del Trabajo no los define, sí
se refiere a esta asignación al entregar el concepto de remuneración y sus
exclusiones, de manera tal que el artículo 42 inciso II del Código del Trabajo
precisa que “No constituyen remuneración
las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas
y de colación, los viáticos, las
prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización por
años de servicios establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar
al extinguirse la relación contractual ni, en general, las devoluciones de
gastos en que se incurra por causa del trabajo”, circunstancia que nos anticipa que lo afirmado en Dictamen del BAFONA en el sentido
que el Código del Trabajo “no establece
el beneficio del viático” es a lo menos una expresión desafortunada, pues
lo que señala el citado art. 42 inciso II es que los viáticos no forman parte de las remuneraciones, cuestión que es
distinta a que el Código del Trabajo no los establezca.
El viático es una prestación de naturaleza propiamente laboral en la
medida que encuentre una justificación o causa en el contrato de trabajo. La
misma Dirección del Trabajo los ha conceptuado señalando que “Para los efectos de la legislación laboral,
se entiende por viático la suma de dinero de monto razonable y prudente que los
empleadores pagan a los trabajadores a fin de que éstos solventen los gastos de
alimentación, alojamiento o traslado en que incurran con motivo del desempeño
de sus labores, siempre que para dicho efecto deban ausentarse del lugar de su
residencia habitual…”
Por tanto, el pacto del
BAFONA con su empleador el Consejo Nacional de la Cultura y la Artes es
perfectamente lícito dentro de aquello que las partes han podido convenir
libremente dentro de un contrato de trabajo, pues se trata de una prestación de
carácter laboral.
7.- El efecto jurídico que genera la circunstancia que no formen parte
de las remuneraciones, es que viático
y remuneración no son sinónimos, por lo que no existe la obligatoriedad legal
de pagarse aquél, a diferencia de las remuneraciones. Sin embargo, el viático puede pactarse, sea por escrito
o tácitamente.
Las partes, de común acuerdo pueden incorporar su pago en el
contrato, siempre sin formar parte de la remuneración, fuere en los contratos
colectivos o individuales de trabajo, este último el caso del BAFONA y el pacto
con su empleador el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, en la cláusula
quinta de sus contratos individuales. En
tal sentido los dictámenes 26.507 y 56.576 son ajustados a la legalidad, en
cuanto reconocen a los servicios públicos la facultad de pactar el pago de viático en los respectivos contratos de
sus trabajadores sujetos al Código del Trabajo. El fundamento legal del pacto referido
se encuentra en el Art.10 del Código del Trabajo, numeral 7, cuando señala que
“El contrato de trabajo debe contener, a
lo menos, las siguientes estipulaciones: ….demás pactos que acordaren las
partes” y en el art. 42 inciso II que al mismo tiempo de excluirlo como
remuneración los reconoce como “devoluciones
de gastos en que se incurra por causa del trabajo”.
Asimismo, el pago de viáticos
puede tener su origen –aun cuando no se pacte por escrito- en contratos cuya
naturaleza importe asumir gastos de traslado y alojamiento en beneficio del empleador,
con ocasión del contrato, que sean pagados a los trabajadores, y tal sea la
práctica entre las partes, generando al efecto derechos adquiridos para aquéllos,
como cláusulas pactadas tácitamente.
Las cláusulas tácitas surgen de la naturaleza
consensual del contrato de trabajo conforme al art. 9 del Código laboral.
8.- Ahora bien, para que el viático
pactado como cláusula tácita o por escrito sea pagado, es fundamental que sea
tal, cuestión que debe definirse caso a caso, según las partes hubieren
entendido y aplicado el contrato. Es así como la Dirección del Trabajo sostiene que “resulta fundamental para que no constituya remuneración el monto que
pague el empleador por viático, que éste guarde relación con los fines que
persigue tal beneficio, esto es, que se utilice para solventar los gastos
señalados precedentemente y que, además, sea de monto razonable y prudente.”
Que se utilice para solventar los gastos de alimentación,
alojamiento o traslado en que incurran con motivo del desempeño de sus labores dice
relación con la naturaleza misma del viático
y la realidad como se ha aplicado entre las partes. Se trata que en los hechos,
en la realidad, el monto que se pague por concepto de viático corresponda a este concepto y no a otro, pues si existe un
pago que no reúne los requisitos esenciales (para la finalidad del beneficio y
monto razonable y prudente), entonces, ese pago podría constituir remuneración en
la medida que tenga su origen en la relación laboral porque en definitiva, no
es viático.
Aquí surge el primer problema, pues el denominado viático que perciben los trabajadores
del BAFONA no es el pago de este concepto, porque los gastos de traslado, alojamiento y alimentación los eroga directamente el empleador cada vez que efectúan
un viaje, el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, lo que motivó al Dictamen
del BAFONA de la Contraloría General de la República a señalar que “dada la naturaleza compensatoria de
dicho beneficio económico, el pacto de cláusulas que permitan su entero cuando
no se generan gastos por alojamiento y/o alimentación, no se ajusta a derecho.”
9.- Sin
embargo, la cuestión no es tan sencilla como la afirmación de la Contraloría. Corresponde
entonces, determinar qué es lo que efectivamente han pactado las partes y qué
es lo que se paga en la realidad.
10.- Nos
enfrentaremos, en primer término, a una cuestión estrictamente teórica, para
los solos efectos de aclarar algunos conceptos. Diremos que la cláusula quinta
del contrato entre el BAFONA y el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes
regula el pago de viático en aquella
parte que establece el porcentaje cuando se incurra en gastos de alojamiento y
alimentación, es decir, se trata efectivamente de un pacto escrito por viático en los términos explicitados en
los siguientes casos:
a) Cuando
se trate de giras nacionales, se paga viático
diario equivalente del grado 9° de la EUS cuando tenga que incurrir en gastos
de alojamiento.
b) Cuando
se trate de giras internacionales, se paga viático
de US$ 75 diarios cuando tenga que incurrir en gastos de alojamiento o de
alimentación, uno de ellos, no los dos o viático
de US $ 100 diarios cuando tenga que incurrir en la totalidad de los gastos,
tanto de alojamiento o de alimentación.
No
es esta parte de la cláusula quinta la que han aplicado de consuno en la
realidad los contratantes, pero en el evento que así hubiere sucedido surge la
cuestión ¿podríamos afirmar en ese supuesto que esa cantidad a la que el
contrato denomina viático no se
ajustaría a la legalidad y debería restituirse cuando se pagara en dinero a los
trabajadores del BAFONA y, a la vez, el empleador adicionalmente solventara
íntegramente los gastos de alojamiento, traslado y alimentación? La respuesta
es negativa, por los siguientes fundamentos:
a) Si
la práctica permanente entre las partes hubiere sido que el servicio público
pagaría esos gastos directamente a los prestadores (restaurantes, agencias
aéreas, hoteles, etc.) y además entregaría dinero al trabajador del BAFONA de
manera constante. ¿Qué sería, entonces, en la realidad esa suma de dinero que
entregara eventualmente el servicio al trabajador del BAFONA? El viático habría perdido su naturaleza
jurídica por la aplicación práctica que le dan las partes, de este modo, el
contrato de trabajo habría sido modificado de consuno y, en definitiva, lo que se
pagaría a los trabajadores el Consejo Nacional de la Cultura no constituiría viático, sino un bono por concepto traslado en giras nacionales o
internacionales. Sin perjuicio que lo erogado a los prestadores seguiría
constituyendo viático.
Esto es, lo
que estaría haciendo el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes en tal
supuesto con el pago efectuado a los trabajadores del BAFONA, en el hecho –y
así lo habrían entendido las partes-, es entregar una suma de dinero adicional
al sueldo base y al viático
propiamente tal por el concepto de traslado en giras a nivel nacional o
internacional con ocasión del trabajo, no les estaría entregando dinero para el
gasto de traslado, alojamiento y alimentación, y la circunstancia que estos
últimos conceptos los pagara directamente el servicio público a los respectivos
prestadores (restaurantes, agencias aéreas, hoteles etc.) no sería sino la
confirmación de lo sostenido, porque esto último sí sería en rigor el viático.
b) Al
efecto, por esta misma circunstancia no podría sostenerse en tal evento que
habría un enriquecimiento sin causa por parte de los trabajadores del BAFONA por los dineros percibidos, puesto que
ello supondría considerarlos viáticos en
la realidad, y en los hechos no lo sería. a) El contrato de trabajo es
consensual conforme art. 9 del Código del Trabajo, esto es, de aquellos que se
perfeccionan con todos sus efectos desde que las partes están de acuerdo, disposición
en la que se funda el principio de supremacía
de la realidad en materia
laboral y, en la especie, el empleador Consejo Nacional de la Cultura y las
Artes se habría hecho cargo por años, con la anuencia de los trabajadores del
BAFONA, del pago de los gastos de alojamiento, alimentación y traslado, y además
habría efectuado el pago por determinadas cantidades de dinero cada vez que
éstos se trasladaron en giras nacionales o internacionales, lo que habría
configurado en tal caso un acuerdo entre las partes sobre dicha materia, toda
vez que basta para entender formado tal acuerdo el simple hecho que el empleador hubiere realizado tales pagos
y que los trabajadores lo hubieren aceptado, no siendo jurídicamente viable
exigir escrituración ni ninguna otra formalidad para que se reputara perfecto y
obligara a las partes que lo celebraron.
11.- Sin
embargo, como adelantábamos, la situación descrita en el numeral anterior es
sólo teórica, y nos mantiene enfrentados al problema que originó el Dictamen
del BAFONA: determinar qué es lo que efectivamente han pactado las partes y qué
es lo que se paga en la realidad. Lo anterior debido a aquella otra parte de la
misma cláusula quinta que incluye un pacto que no corresponde a viático, pues se paga a todo evento cada
vez q los trabajadores se trasladan en giras, cuando no se incurre en estos
gastos porque el propio servicio los eroga, y de hecho así ha acontecido, en las
siguientes condiciones:
a) Cuando
se trate de giras nacionales, se paga viático
diario equivalente al 40% del grado 9° de la EUS cuando no tenga que incurrir
en gastos de alojamiento.
b) Cuando se trate de giras internacionales, se
paga viático no inferior a US $ 25
diarios ni superior a US $ 75 diarios cuando no tenga que incurrir en gastos de
alojamiento y alimentación.
Si
estas cantidades se han efectivamente pagado tanto porque así se ha pactado
como por la práctica habitual como ha operado el contrato de trabajo entre las
partes BAFONA y Consejo Nacional de la Cultura y las Artes y éste, además ha
pagado el viático propiamente tal a
los terceros prestadores ¿podríamos sostener que la cláusula no tiene valor
jurídico y debe cesar en el pago el empleador como lo sostiene la Contraloría
en el Dictamen del BAFONA? La respuesta es negativa atendidos lo siguientes
fundamentos:
a) Si bien a esa suma
adicional se le denomina viático es
evidente de la sola lectura de la cláusula que no lo es, punto hasta el cual
coincidimos con la Contraloría en el referido Dictamen. Pero, a diferencia de
lo aseverado por ésta, tal circunstancia no priva a la prestación de su carácter
laboral, y en el caso, conforme tenor
literal del contrato, lo que paga a los trabajadores el empleador Consejo
Nacional de la Cultura no es viático,
sino un bono a todo evento por concepto
traslado en giras nacionales o internacionales con ocasión del trabajo, que
tiene su origen en la prestación de los servicios pactados.
b) Abona lo sostenido la
circunstancia que ha sido la práctica constante del servicio pagar este
concepto al que erradamente se denomina viático,
pero que evidentemente no corresponde a la naturaleza jurídica de tal, sino a
un bono, lo que revela lo que está haciendo el Consejo Nacional de la Cultura y
las Artes con el pago que efectúa a los trabajadores del BAFONA, en la
realidad–y así lo han entendido las partes- es entregar una suma de dinero
adicional al sueldo base por el concepto traslado en giras nacionales o
internacionales con ocasión del trabajo, no les está entregando dinero para el
gasto de traslado, alojamiento y alimentación, este último gasto que asume también
de modo permanente directamente el servicio con los respectivos prestadores (restaurantes,
agencias aéreas, hoteles etc.) circunstancia que es la confirmación que de esta
manera han entendido las partes la cláusula, tanto como viático que paga directo a los prestadores el Consejo Nacional de
la Cultura y las Artes y, además como pago por bono. Se trata de entender el contrato conforme al principio de supremacía de la realidad, que reconoce una antigua necesidad
consistente en que frente a una relación laboral en caso de existir
contradicción entre los hechos y los documentos o instrumentos debe estarse a
los hechos o a la realidad fáctica de la relación. De esta forma surgen las
nociones de contrato-realidad y efectiva relación de trabajo,
entendiendo que la aplicación del Derecho del Trabajo depende cada vez más de
una relación jurídica objetiva, cuya existencia es independiente del acto que
condiciona su nacimiento. Este principio es aplicable en todas las fases de la
relación laboral. Reconoce su origen en el art. 8 del Código del Trabajo, el
que sólo lo circunscribe a la presunción de existir relación laboral cuando
concurren los elementos que dicha norma previene. De otra parte, la aceptación
de las denominadas cláusulas tácitas y la procedencia de la modificación de los
contratos por esa vía dada la naturaleza consensual del contrato de trabajo
conforme art. 9 del Código de la materia, ratifican la vigencia de este
principio, que además hoy es reconocido de manera uniforme por nuestros
Tribunales de Justicia.
c) Por
lo mismo, yerra la Contraloría General de la República al sostener respecto de
este pago que no es posible invocar la existencia de derechos adquiridos,
arguyendo que el beneficio del viático de
los trabajadores del BAFONA no satisface todas las condiciones que el
ordenamiento jurídico exige para su debida percepción, error que supone considerar
la suma adicional al viático como tal,
que no lo es, por las dos razones dichas, esto es, tanto porque las partes lo pactaron así expresamente
en el contrato, como porque así se ha
cumplido en la realidad. Se trata del pacto escrito de una prestación de
carácter laboral que las partes han aceptado y cumplido de consuno.
d) Por
la misma circunstancia no puede sostenerse que habría un enriquecimiento sin causa por parte de los trabajadores del BAFONA
por los dineros percibidos, pues el contrato de trabajo es antes que nada
consensual conforme art. 9 del Código del Trabajo, esto es, de aquellos que se
perfeccionan con todos sus efectos desde que las partes están de acuerdo, y en
la especie, el empleador Consejo Nacional de la Cultura y las Artes ha pactado
con sus trabajadores un beneficio patrimonial por el concepto traslado en giras
nacionales e internacionales, trabajo que efectivamente se ha realizado. Que se
denomine erradamente viático, o más
bien que se lo incorpore dentro de este concepto, es irrelevante para los
efectos laborales. Lo único trascendente es la realidad y, en el caso, consta
del sólo tenor literal del contrato que es un beneficio laboral por traslado en
giras adicional al viático que paga
el servicio directamente a los prestadores y, a la vez, así se ha cumplido,
efectuando por años el empleador, con la anuencia de los trabajadores del
BAFONA, el pago por determinadas cantidades de dinero cada vez que éstos se
trasladan en giras nacionales o internacionales, lo que ha configurado un
acuerdo entre las partes sobre dicha materia, toda vez que ha bastado para
entender formado tal acuerdo el simple hecho de que el empleador haya pactado
en el contrato y realizado tales pagos y que los trabajadores lo hayan
aceptado, no siendo jurídicamente viable exigir ninguna formalidad para que se
repute perfecto y obligue a las partes que lo celebraron. El título que funda
la percepción del bono, entonces, es el contrato. Y el título que funda los
gastos de traslado, alimentación y alojamiento asumido directamente por el
servicio con los prestadores, también es el contrato.
12.- En ambas
situaciones, tanto la teórica planteada como la real, nos encontramos frente a
una prestación de naturaleza laboral pactada consensualmente entre las partes, que
constituye remuneración en los términos del inciso I del art. 41 del Código del
Trabajo al señalar que “Se entiende por
remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie
avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa
del contrato de trabajo”, definición que nos lleva a considerar que las
cantidades erogadas a los trabajadores integran las remuneraciones, por reunir las características
necesarias para estimarlas así, al percibirlas de manera continua y permanente
el BAFONA por la prestación de sus servicios cada vez que se trasladan en
giras, sumas por las que además los trabajadores tienen una libre disposición; en
tal virtud, al estar dichas prestaciones vinculadas propiamente con el trabajo
realizado, constituyen remuneraciones.
LA CONTRALORIA QUE NO DICE
LO QUE ES
13.- Ahora
bien, precisadas las consideraciones anteriores, en el caso, el empleador es un
servicio público, Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, integrante de la
administración del estado, por tanto, sujeto en su actuación al principio de legalidad del art. 6 de la
Carta Política y 2 de la ley 18.575. La sujeción al principio de legalidad abarca toda actuación administrativa, fuere
a través de actos administrativos o hechos administrativos, pues desde su
origen histórico ya en la Carta Magna del año 1215 tiene por objeto limitar el
poder del Estado en todo el ámbito de sus actuaciones, en contrapartida a
garantizar los derechos de los individuos.
Los
actos administrativos –definidos en el art. 3 de la ley 19.880 en nuestro Ordenamiento Jurídico- se
entienden, en general, como las decisiones formales de un órgano de la
administración, que contengan declaraciones de voluntad, en el ejercicio de una
potestad pública, concepto que revela su característica esencial de
unilateralidad. Por ejemplo, los dictámenes, decretos, resoluciones, acuerdos
de los organismos pluripersonales, entre otros. Los hechos administrativos, a
su vez, son toda actividad material, traducida en operaciones técnicas o
actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la función administrativa,
productora de efectos jurídicos directos o indirectos.
El
hecho administrativo se diferencia del acto administrativo puesto que aquél importa
un hacer material, operación técnica o actuación física de un ente público en
ejercicio de la función administrativa, en tanto que el acto administrativo
significa siempre una declaración de voluntad. Objetivamente, el hecho
administrativo exterioriza función administrativa, con prescindencia que sea el
efecto ejecutorio de un acto administrativo que le sirva de antecedente, o que
se trate simplemente del desarrollo de la actividad que dicha función requiere
en el cumplimiento de sus cometidos propios, en cuyo caso la ejecutoriedad
viene dada por una norma de alcance general. A vía de ejemplo, las
fiscalizaciones que efectúan los funcionarios de la autoridad sanitaria, del
Sernageomin, Dirección del Trabajo, el cobro de impuestos, la detención que
efectúa el policía, la educación a los párvulos que imparte la funcionaria de
JUNJI, y un sinfín de actuaciones expresamente autorizadas por la ley o por un
acto administrativo.
14.- Entonces,
cuando la ley dispone que un determinado servicio público contratará a su
personal bajo las normas del Código del Trabajo, el contrato que suscribe,
desde el punto de vista de la administración ¿qué es? Inicialmente podemos señalar
lo que no es:
a) Manifiestamente
los contratos de trabajo, como los del personal del BAFONA no son actos administrativos,
pues no constituyen decisiones de la administración en ejercicio de una
potestad pública con las formalidades respectivas.
No
constituyen tampoco declaraciones de juicio, constancia o conocimiento, en el
entendido que éstas también son actos administrativos, conforme art. 3 inciso
VI de la ley 19.880.
b) Cabe
prevenir, que aunque similar, tampoco se trata de contratación administrativa,
que en Chile encontramos reglada particularmente a través del Mercado Público o
concesiones en diversas materias, que son el resultado de procedimientos
administrativos reglados, en los que se dicta un acto administrativo terminal
que adjudica la ejecución de una obra o prestación de un servicio a determinado
contratante privado, siendo la suscripción del contrato la ejecución de aquél
acto final. En este caso, el contrato administrativo es el efecto ejecutorio de
un acto administrativo que le sirve de antecedente, en consecuencia, un hecho
administrativo.
Y decimos que
semejante, porque en la contratación laboral de trabajadores también la
administración del estado exterioriza función administrativa (no una decisión),
por tanto, es también un hecho administrativo. La diferencia se encuentra que
en la contratación administrativa se está ejecutando un acto administrativo
(generalmente resultado de un
procedimiento administrativo reglado), en cambio, en el contrato de
trabajo se está cumpliendo con el mandato directo de la ley, independiente que
hubiere o no un acto administrativo que, a la vez, ordenara la suscripción de
los mismos.
El
contrato de trabajo constituye el desarrollo de la actividad que la función
administrativa requiere en el cumplimiento de sus cometidos propios,
ejecutoriedad dada por una norma de alcance general, es entonces, un hecho
administrativo. En consecuencia, los contratos individuales de trabajo del
personal del BAFONA son un hecho administrativo técnico, la ejecución material técnica
(contrato conforme normas laborales) del mandato legal que prescribe contratar
al personal del BAFONA con sujeción a las disposiciones del Código del Trabajo y
como hecho administrativo, sujeto al principio
de legalidad.
15.- Sin
embargo, esta distinción entre acto y hecho administrativo, es la que confunde
a la Contraloría General de la República en sus dictámenes, y particularmente
en el Dictamen del BAFONA, quizás por prácticas administrativas arraigadas que
consideran sinónimo de legalidad el cumplimiento de las formalidades escritas en
los actos administrativos, excluyendo análisis sobre los hechos
administrativos, e incluso sobre las vías de hecho, lo que termina en
definitiva –y esta es la gran tragedia de nuestro derecho administrativo-
avalando la infracción de la legalidad. Todo muy de acuerdo a nuestra
idiosincrasia: que el documento coincida con la ley, aunque sea contrario a la realidad
y, por tanto, ilegal. Pero en el caso, es la realidad tanto del pacto escrito
como de la práctica la que coincide con
la ley, salvo la errada denominación de viático
a lo que no es tal, lo que es irrelevante. Y la realidad está amparada por la
legislación laboral, según se ha dicho. Y cumpliendo la legislación laboral se
actúa conforme al principio de legalidad.
De
esta suerte, en el caso del BAFONA se pronuncia cual si el contrato fuere un
acto administrativo, razonando del modo que habitualmente lo hace respecto de
lo que está escrito de manera literal en una sola parte de la cláusula quinta,
en circunstancias que en este hecho administrativo que es la ejecución técnica de una función –contratos de trabajo- el
servicio público debe sujetarse a todas las disposiciones laborales que regulan
la materia, porque ése es precisamente el marco legal que le autoriza la ley y
no otro, y así se hizo pactando el bono por traslado en giras y así se ha
aplicado también, y ése es el cumplimiento del principio de legalidad por el Consejo Nacional de la Cultura y las
Artes.
Fundamentalmente
–y he aquí la médula del problema- el organismo contralor interpreta
torcidamente el contrato de trabajo conforme a la expresión literal viático, desconociendo el texto mismo
del pacto –también literal- que le otorga a esa expresión un alcance distinto
no constituyendo tal, y peor aún, desconociendo la práctica que a dicho pacto
le han otorgado los contratantes, fundada en el carácter consensual del
contrato de trabajo: que los gastos de traslado, alojamiento y alimentación los
paga directamente el servicio a los prestadores y, además, a los trabajadores
paga un bono por traslado en giras.
Al aferrarse a la expresión viático y
leer el contrato como acto administrativo en vez de hecho administrativo
técnico laboral, crea la ficción completamente ajena a la realidad que aquello
es lo que se ha pagado indebidamente a los trabajadores del BAFONA, en cuanto
los gastos de traslado, alojamiento y alimentación los ha pagado, a la vez,
directamente el servicio a los terceros prestadores, cual si hubiere un doble
pago del mismo concepto. Y le avala sostener, dentro del razonamiento de la
misma ficción, que al no constituir viático
el dinero pagado, no habría derecho adquirido por parte de los
trabajadores.
16.- No es un asunto menor, que la Contraloría efectúa en el Dictamen
del BAFONA pronunciamientos extralegales, utilizando un lenguaje desafortunado,
al señalar que no se les puede otorgar a los trabajadores de la administración
del estado derechos inferiores o superiores
a los establecidos en el Código del Trabajo. Expresión que no es inédita y se
ha reiterado en sucesivos dictámenes, de la que fluye la pretensión del
contralor que los pactos laborales consten exclusiva y excluyentemente por
escrito, cual si se tratare de actos administrativos, desconociendo la
existencia de los pactos tácitos o derechos adquiridos de naturaleza laboral, y
consecuencialmente la naturaleza esencialmente consensual del contrato de
trabajo. Abona lo sostenido que:
a) El Dictamen 26.507
señala que las normas del Código del Trabajo constituyen normas estatutarias de Derecho Público para el
servicio respectivo. Claramente las nomas del Código del Trabajo no son normas
de Derecho Público, sino normas privadas. Cuestión distinta es que la
administración del Estado debe cumplirlas porque la ley se lo mandata. Nótese
que no utiliza aquí la Contraloría la expresión principio de legalidad, circunstancia que no pareciera casual, pues
al otorgarles la calidad artificial de estatuto público, (derechamente un
invento, porque no podemos considerar que es siquiera una metáfora) la
consecuencia natural y obvia es que sólo se puede hacer lo que expresamente la
ley permita. Lo expreso es justamente lo contrario a lo tácito. Debemos
entender: lo que expresamente el pacto escrito permita.
b) Por su parte, en el
Dictamen 20.511 agrega que el Código del Trabajo no se puede aplicar con la amplitud como ocurre con el administrador
privado, otra conclusión extravagante, pues no hay disposición legal alguna
que sostenga aquello, que efectúe alguna distinción o excepción a la
aplicabilidad de la normativa laboral dada la especial naturaleza del empleador
servicio público. Debemos entender: la normativa laboral no se puede aplicar
con la amplitud de reconocer pactos no escritos.
EL
PROBLEMA DEL SERVICIO QUE NO SE CARGA A
LOS TRABAJADORES
17.- Ahora
bien, no es menos cierto que de los mismos dictámenes surge que el organismo
contralor persigue, además, que el respectivo servicio no se exceda en sus
atribuciones legales en cuanto tal, esto es, no realice actuaciones que como
servicio público sujeto al principio de
legalidad, administrativamente, está impedido de efectuar, principalmente
por razones de orden presupuestario. Pero esa es una cuestión distinta, un tema
de orden interno del empleador dada su especial naturaleza, que es inoponible al
trabajador regido por el Código del Trabajo.
En
efecto, necesario es prevenir que en el sector privado nada impide que un
trabajador y un empleador suscriban de común acuerdo otros pactos de naturaleza
no laboral, conforme principio de autonomía
de la voluntad, como lo sería, por ejemplo, que el empleador otorgara
créditos a sus trabajadores para la compra de vivienda, vehículo, de consumo u otros, pactos civiles,
que no generan entre las partes los derechos y obligaciones propios de la
relación laboral, sino que su cumplimiento o exigibilidad se sujetará a las
normas que rigen esta clase de contrataciones.
En
cambio, el empleador servicio público, atendido que está forzado actuar
conforme principio de legalidad del
art. 6 y 7 de la Carta Política, no podría suscribir pactos civiles,
comerciales o de cualquier naturaleza no
laboral con sus trabajadores regidos por el Código del Trabajo, porque lo
que la Carta Magna y la ley le obligan es a cumplir con el Código del Trabajo,
y ahí resulta coherente la Contraloría cuando señala que para el servicio
público las normas del Código del Trabajo le son imperativas. En este orden de ideas,
sostener que los servicios públicos no pueden pactar beneficios superiores a los establecidos por el
Código del Trabajo es concordante tanto con la legislación laboral como con el principio de legalidad. La expresión, sin embargo, induce a error al intérprete de su sola lectura en orden a desconocer la aplicabilidad de normas laborales e incluso, en el caso concreto del Dictamen del
BAFONA, como se dijo, le coadyuvan a fundamentar el desconocimiento de los
pactos consensuados escriturados o no de naturaleza laboral, como lo es el bono
por traslado en giras nacionales o internacionales con ocasión del trabajo.
Dicho
de otro modo, el empleador servicio público debe (forzado) establecer las
prestaciones que la ley laboral le obliga. A su vez, puede (discrecional)
pactar beneficios superiores con sus
trabajadores, en la medida que sean de naturaleza laboral. Fueren nominados
como el viático, la asignación de
colación, movilización, u otros innominados que tengan origen en la prestación
de los servicios a los que dio origen el contrato de trabajo, como bonos de
reconocimiento por gestión exitosa, bonos de productividad o el bono que en el
caso se ha pactado y pagado a los trabajadores del BAFONA por traslado en giras
nacionales e internacionales. Unos y otros fueren expresos (escrito) o tácitos
(consensuados).
18.- Surge
entonces la cuestión ¿qué ocurriría si un servicio público pactara beneficios no
laborales con sus trabajadores regidos por el Código del Trabajo, por ejemplo,
de orden civil o comercial e incluso más, que digan relación con las facultades
administrativas del propio servicio?
Naturalmente los pactos de orden
civil, comercial o de cualquiera naturaleza no laboral constituirían un acto
ilegal del servicio, del que surgiría la respectiva responsabilidad administrativa
para los funcionarios o autoridades responsables conforme art. 120 y siguientes
de la ley 18.834, como asimismo la responsabilidad civil a perseguirse respecto
de los mismos mediante el respectivo Juicio de Cuentas según las disposiciones de
la ley 10.336. Y respecto de los beneficiarios, los trabajadores, el servicio estaría
legitimado para accionar ante los Tribunales arguyendo la nulidad de esos
pactos conforme art. 7 de la Carta Política, en sede civil, por la naturaleza no
laboral del pacto.
Más aún, si el pacto estuviere
referido a cuestiones administrativas, referidas al uso de potestades
discrecionales del servicio público respectivo, estos no tendrían más valor que
el de un acto de gobierno o de mérito, constituirían la expresión de un deseo o
voluntad política como los denominados protocolos
de acuerdo, por tanto, no serían
jurídicamente exigibles ni constituiría vicio de legalidad el no cumplirlos.
19.- Pero, nos
queda una cuestión adicional ¿qué ocurriría si un servicio público pactara con
sus trabajadores regidos por el Código del Trabajo beneficios laborales pero
excediéndose de sus atribuciones administrativas? Por ejemplo, que suscribiera pactos laborales
sin contar con ítem y partida presupuestaria para su pago.
Aquí
el asunto es nítidamente distinto. El exceso de facultades del servicio o el
acto ilegal de sus jefaturas o autoridades es inoponible a los trabajadores, tal
como lo sería un problema de administración societaria del empleador privado a
los trabajadores de la empresa. Sin duda, puede dar lugar a perseguir la
responsabilidad administrativa de las autoridades y jefaturas dentro del
servicio público respectivo conforme art. 120 y siguientes de la ley 18.834 y/o
al respectivo Juicio de Cuentas. Pero lo que no puede hacer el servicio es
desconocer unilateralmente el pacto laboral, que sigue siendo perfectamente
válido. En buenas cuentas, el desacierto del servicio es un problema
administrativo interno que no se puede cargar a los trabajadores.
EL PRONUNCIAMIENTO QUE EL
SERVICIO NO DEBE CUMPLIR
20.- Llegados
a esta altura, constatamos que los problemas no terminan aquí pues, en el caso,
el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes ha solicitado un pronunciamiento
a la Contraloría General de la República, la que ha dictaminado ilegalmente
según se ha dicho, y lo que es peor, el servicio público ha dado cumplimiento a
lo señalado por el organismo contralor, no pagando el bono en la última gira
que efectuaron a Suecia los trabajadores del BAFONA.
21.- Conviene
considerar al efecto, que las competencias de la Contraloría General de la
República surgen de la relación armónica
entre lo dispuesto en el inciso I del artículo 98 de la Constitución Política
de la República, en relación al inciso I y final del artículo 99 de la Carta
Fundamental y al artículo 1 en relación al 16 inciso I de la Ley N 10.336,
Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República, siendo el
hacer respetar el principio de legalidad
o juridicidad su función principal y por excelencia, con la restricción que con
motivo del control de legalidad no podrá evaluar los aspectos de mérito o de
conveniencia de las decisiones políticas o administrativas, por imponerlo así
el artículo 21 b) de su ley orgánica.
Por su parte, dispone el artículo
505 del Código del Trabajo que “La
fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral y su interpretación
corresponde a la Dirección del Trabajo...”.
De la relación armónica de las
disposiciones dichas fluye inmediatamente las competencias de los respectivos
servicios públicos: la Contraloría fiscalizar
el cumplimiento del principio de
legalidad en los órganos de la administración del estado, y la Dirección
del Trabajo la fiscalización e interpretación de la legislación laboral.
Ello no obsta
que en cumplimiento de su función fiscalizadora la Contraloría constate
infracciones o incumplimientos de la ley laboral respecto de un determinado
servicio, limitándose su competencia sólo a ello, la constatación respecto del
órgano público –empleador-si cumplió o no la legislación a que se encuentra
forzado, no a ejecutar técnicamente la interpretación de la
normativa laboral ni menos de los contratos de trabajo. Este cotejo o
verificación del cumplimiento de la ley laboral es precisamente el cumplimiento
del principio de legalidad por el
contralor respecto de sí mismo, conforme art. 1 de la ley 10.336 y
disposiciones dichas de la Carta Política.
Ahora bien, ni los trabajadores del
BAFONA ni el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes podrían solicitar
fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral en el caso de estos
contratos a la Dirección del Trabajo, precisamente por la naturaleza jurídica
del empleador, que no es un privado sino un órgano de la administración del
Estado, sólo sujeto a la fiscalización de la Contraloría en el cumplimiento del
principio de legalidad de sus
actuaciones y no a otro órgano de la administración, circunstancia que confirma
el contralor sólo puede constatar si se cumplió o no el Código del Trabajo por
el servicio, nada más, debiendo abstenerse de pronunciamiento en todo aquello
que diga relación con la interpretación de normas laborales o contratos ¿Quién
entonces resuelve el conflicto de interpretación de una norma laboral o de una
cláusula contractual?: el Juez.
En efecto, no
menos relevante es puntualizar que la Contraloría sólo leve y aparentemente se
pronuncia sobre el cumplimiento del principio
de legalidad del servicio público en el Dictamen del BAFONA que nos convoca,
pues derechamente interpreta la
legislación laboral para aplicarla según su particularísimo punto de vista e interpreta
la cláusula quinta del contrato de trabajo, excediéndose de sus
competencias legales y constitucionales.
Por expreso mandato constitucional y
legal no es el Contralor, sino el Juez quien
determina, en definitiva, la cuestión que nos convoca, pues por orden del art.
76 de la Carta Política la “La facultad
de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer
ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente
a los tribunales establecidos por la ley…” expresión que repite en
idénticos términos el art. 1 del Código Orgánico de Tribunales, cuerpo legal
este último que define la competencia en su art. 108 como “la facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer de los
negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones”, que
en el caso de la materia que nos ocupa nos remite al art 420 letra a) del
Código del Trabajo al prescribir que
“Serán de competencia de los Juzgados de Letras del Trabajo: …las cuestiones
suscitadas entre empleadores y trabajadores por aplicación de las normas laborales o derivadas de la interpretación y aplicación de los
contratos individuales o colectivos del trabajo o de las convenciones y
fallos arbitrales en materia laboral”.
Entonces,
el Dictamen del BAFONA es manifiestamente un exceso de competencias de la
Contraloría, que debió excusarse de pronunciamiento en todo aquello que está
fuera del ámbito de su competencia, y en el caso, ha dado un paso más allá en
la fiscalización del principio de
legalidad del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes y ha excedido a la
vez, el mismo principio a que la Carta Política y la ley 10.336 lo fuerzan
respecto de sí mismo: ha interpretado la legislación laboral, en concreto, el
artículo 9 del Código del Trabajo, sin decirlo, sino haciéndolo materialmente,
por la vía de efectuar un pronunciamiento sobre los derechos adquiridos o
cláusulas tácitas en los contratos de trabajo, y a la vez le ha otorgado un sentido y alcance a la expresión viático que contiene la cláusula quinta
de los contratos, cuya no es su competencia, estrictamente circunscrita al
cumplimiento del principio de legalidad
del órgano. No se ha contentado con la forma, ha ingresado al fondo del asunto,
determinando el alcance de conceptos laborales y de un contrato de trabajo. En
esta parte, el pronunciamiento está demás.
22.- Ahora
bien, frente a este entuerto jurídico, en que la Contraloría no sólo infringe
la legislación laboral, sino que excede sus competencias constitucionales, la
cuestión es cómo debe actuar el servicio público Consejo Nacional de la
Cultura, que se encuentra frente a menudo problema, pues conforme art. 19 de la
ley 10.336 –De Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la
República- “Los abogados, fiscales o
asesores jurídicos de las distintas oficinas de la Administración Pública o
instituciones sometidas al control de la Contraloría que no tienen o no tengan
a su cargo defensa judicial, quedarán
sujetos a la dependencia técnica de la Contraloría, cuya jurisprudencia y resoluciones deberán ser observadas por esos
funcionarios. El Contralor dictará las normas del servicio necesarias para
hacer expedita esta disposición.”
Dicho en términos sencillos, no es
la Contraloría la que debe dar cumplimiento a su dictamen, sino el servicio al
cual está dirigido. Es el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes el que
tiene el conflicto material, pues habiendo solicitado pronunciamiento al
organismo contralor sobre la materia, por una parte, debe aparentemente acatar
su pronunciamiento y, por la otra, no puede dejar de cumplir unilateralmente
los contratos de trabajo. Al efecto:
a) En
primer lugar el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes debe continuar
cumpliendo los contratos de trabajo con el personal del BAFONA tal como están
pactados por escrito y por la práctica. Por la misma razón que la Contraloría
no puede ejercer funciones jurisdiccionales, el servicio público afectado no
puede ejercer autotutela de sus derechos. La resolución del conflicto es de
competencia Jurisdiccional por expreso mandato legal y constitucional, pues “la relación jurídica específica entre la
autoridad administrativa y sus empleados queda regida por el derecho laboral
común y por los principios del derecho de los contratos, considerando las
especiales particularidades de la legislación laboral. Entre los principios a
que se ha hecho referencia se encuentra el de configuración interna, el cual
permite especificar las cláusulas de la convención, sin que ellas puedan
alterarse unilateralmente por una de las partes, y con mayor razón no podrán
ser afectadas por un tercero que no es parte en el contrato, puesto que el
legislador ha hecho aplicable un determinado ordenamiento legal sin
restricciones y no es posible entender que el legislador desconozca el tenor
del artículo 41 del Código del Trabajo, como tampoco el artículo 583 del Código
Civil.” (Sentencia Excelentísima Corte Suprema, causa Rol N° 1790-2012,
Recurso de Protección deducido por los trabajadores del Consejo Nacional de
Educación –regidos por el Código del Trabajo- en contra de la Contraloría
General de la República. Acogido). Desde la perspectiva administrativa el
incumplimiento constituye una vía de hecho.
b) En
segundo lugar, el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes no debe cumplir el
dictamen de la Contraloría, sino solicitarle la invalidación del mismo conforme
art. 53 de la ley 19.880. Decimos invalidación –que como sabemos es la
denominación de la nulidad en sede administrativa- que no revocación, por
cuanto esta última dice relación con una cuestión de mérito, en cambio la primera
con un tema de legalidad y más aún en el caso, de constitucionalidad, dado el
manifiesto exceso de competencias legales.
COROLARIO
23.- Los
trabajadores del BAFONA se rigen por las normas del Código del Trabajo en su
relación contractual con el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes por
expresa disposición del art. 35 inciso I de la ley 20.079.
24.- Conforme
Código del Trabajo los pactos laborales pueden ser escritos (expresos) o no
escritos (tácitos) en virtud de la naturaleza consensual del contrato de
trabajo.
25.- Los
trabajadores del BAFONA pactaron por escrito y consensualmente por práctica
constante, el pago de los gastos de alojamiento, alimentación y traslado cada vez que participan en giras a cargo del Consejo Nacional de la Cultura y
las Artes, como asimismo un bono
por giras nacionales e internacionales con ocasión del trabajo.
26.- La
Contraloría desconoce el pacto escrito y consensual de bono por giras nacionales
e internacionales con ocasión del trabajo de los trabajadores del BAFONA,
contrariando la ley laboral y, por tanto, el principio
de legalidad que la fuerza a respetar el Código del Trabajo.
27.- La
Contraloría interpreta la ley laboral y los contratos de trabajo del BAFONA,
atribución que sólo compete al Juez, excediendo sus facultades constitucionales
y legales, por tanto infringiendo el principio
de legalidad.
28.- La
Contraloría ordena al Consejo Nacional de la Cultura y las Artes dejar de pagar
el bono por giras nacionales e
internacionales con ocasión del trabajo excediendo sus facultades legales y
constitucionales porque no puede disponer unilateralmente dejar de cumplir un
contrato de trabajo.
29.- El
Consejo Nacional de la Cultura y las Artes incurre en conducta ilegal al dar
cumplimiento a dictamen de la Contraloría dejando de cumplir unilateralmente
los contratos de trabajo sin pagar el bono
por giras nacionales e internacionales con ocasión del trabajo, ejerciendo
autotutela.
La
perseverancia en el ejercicio de los derechos es la única herramienta que tiene
la persona contra el abuso de poder, y más temprano que tarde nuestra doctrina
administrativa dejará de repetir el viejo aforismo de nuestros colonizadores “se obedece, pero no se cumple” y dirá “se obedece, y se cumple”. Porque un mal
día, no es eterno.
